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在贸易全球化背景下，大量涉外经贸合同以普通法为准据法。一旦类似“新冠肺炎”的意外事件来临，国际贸易合同当事人可以就履约风险寻求哪些法律救济受到广泛关注。不同于中国法下不可抗力和情势变更制度的双重保障，普通法下暂无法定不可抗力制度。若当事人未在合同中预先约定不可抗力条款，则意外事件来临时，当事人可寻求情势变更制度的救济。

本文主要研究涉外贸易争端中美国法下情势变更制度的救济。鉴于美国为联邦制国家，各州法院的合同法判例与规定略有差别。本文选摘判例以2018年统计数据中美国对外贸易交易量最大的德克萨斯州与加州[1]判例为主。

一、情势变更制度的由来

英国法院的古老判例Taylor v. Caldwell是情势变更制度的经典判例，为普通法下的合同严格履行原则开创了例外。[2]该案中，Caldwell & Bishop与Taylor & Lewis签订合同，前者承诺在固定时间内提供满足演奏条件的大厅举办音乐会。然而一场突发大火将音乐厅付之一炬，如期提供合乎规格的音乐厅客观上已不可能，即使耗费巨额成本紧急维修音乐厅，也无法满足演奏会的场次。法院认为，虽然双方在租赁合同中并未约定不可抗力条款，但是考虑到音乐厅无法如期修复，履约条件发生极端转变，若要求Caldwell严格履行原合同义务，将导致Caldwell履行不能（impossible）。因此，法院判决Caldwell免于履行原合同义务，其无法如期提供音乐厅供Taylor举办演奏会并不构成违约。

继Taylor v. Caldwell一案，普通法的严格履约原则开始松动，各法域开始派生例外。例如，英国法发展出合同落空原则（frustration of contract），美国法发展出履行不现实制度（defense of impracticability）。

二、美国法下情势变更制度的发展 — 履行不现实

1.履行不现实的适用条件、举证责任与法律后果

秉持Taylor v. Caldwell一案的精神，美国合同法下的情势变更制度以“履行不能”（defense of impossibility）为基础，逐渐扩大至“履行不现实”（defense of impracticability）。

作为各州合同法基本制度的综述，美国《统一商法典》第2-615条(a)款对履行不现实进行了界定：“未能按时交货或者不交货的卖方在下列情况下，不负违约责任：（1）如果由于发生了某种意外事件使合同难以履行，而这种意外事件按照当事人订立合同时的基本假定是不会发生的；（2）由于卖方恪守外国政府或本国政府的规章而使合同难以履行。”[3]

美国法下，履行不现实为违约抗辩理由。主张履行不现实的一方负有举证责任，证明：

1）一方当事人并未承诺承担该意外事件所致的履约风险；

2）双方作为审慎的商人，于签订合同时无法预见该意外事件的发生；

3）意外事件的发生非因当事人的过错所致；

4）意外事件的发生使得合同的履行在商业上不现实；

5）一方当事人已做出迟延履行或无法履行的合理通知。

一旦成功举证上述事实，则法院有权解除合同，当事人免于继续履行原合同

义务。意外事件发生后，其无法交付货物或部分交付货物不构成违约。合同双方已经履行的部分，视乎客观情况：若已履行的部分有对价支持，则已履行的部分有效；若已履行的部分无对价支持，则适用不当得利制度（restitution）进行返还。

2.构成履行不现实的极端商业风险

值得注意的是，法院对于情势变更制度所涵盖的履行不现实采取谨慎态度，严格区分一般商业风险与不可预见的意外事件所致的极端商业风险。作为合同法规则的综述，美国法律协会针对《统一商法典》第2-615条评述道：“本豁免针对履行困难中的商业因素。”[4]就履行困难的界定，美国法律协会进一步解释：“仅履约成本上升并不当然引发豁免，除非履约成本上升由不可预见的意外事件所致，且该事件使合同义务背离了本质。此外，经济形势的上升或下降也不当然引发豁免，因为固定价格合同的定价已涵盖相应商业风险。然而，战争、暴乱、本地农作物歉收、不可预见的供货商停业等原因导致的原材料供应短缺，从而使得履约成本上涨或卖方无法通过其他合理途径获取履约所需的原料，则属于本条的豁免情形。”[5]

由此可见，美国法下对履行不现实的考量在于如期履约是否背离交易的商业本质。基于该审慎态度，法院对于履行不现实不予支持的判例远多于支持的判例。

在法院有限的支持判例中，极端商业风险包括：

1)船舶租赁合同中，油轮遭严重撞击后，修缮成本远高于油轮市场价格

在Asphalt International Inc., v. Enterprise Shipping Corp., S.A.一案中，Asphalt租赁Enterprise轮船公司的油轮，运输石油与天然气。[6]按照原船舶租赁合同，Enterprise轮船公司承担适航义务与游轮的及时修缮义务。游轮在航行之前遭到严重撞击，若如期起航，则Enterprise轮船公司须承担修缮成本1,500万美元，为油轮市场价格的2倍。为此，Enterprise轮船公司向法院提出履行不现实的违约抗辩。

法院认为，油轮的严重损毁属于意外事件。在双方签订船舶租赁合同之时，无法预见油轮遭遇如此重创，若要求Enterprise轮船公司承担巨额修缮成本，将严重偏离本次交易的商业本质。因此法院对Enterprise轮船公司的履行不现实抗辩予以采纳，判决Enterprise轮船公司免于修缮油轮。

2)特定品牌的商品买卖合同中，卖方因经销权被撤销，无法如期提供商品

在Federal Pants, Inc. v. Stocking一案中，D-S公司与Federal Pants公司签订

Nike品牌棉袜的买卖合同。[7]D-S公司作为Nike品牌的经销商，在Nike厂商取货后向Federal Pants公司供货。合同履行5个月后，D-S公司突遭Nike品牌撤销经销权，无法向Federal Pants公司如期供货。Federal Pants公司提起违约之诉，D-S公司则提出经销权被撤销构成履行不现实的违约抗辩。

法院认为，D-S公司的Nike品牌经销权被撤销属于买卖合同签订时无法预见的意外事件。如果要求D-S公司继续严格履行原合同义务，在商业上并不现实，甚至强人所难。因此法院支持D-S公司履行不现实的违约抗辩，D-S公司免于继续向Federal Pants公司履行供货义务。

3.不构成履行不现实的一般商业风险

1)航运合同中，航线沿途的区域政治形势紧张造成航线封停，船舶须绕行

American Trading & Production Corp. v. Shell International Marine Ltd.一案为经典判例。[8]合同双方签订了石油运输合同，航线从美国德克萨斯州出发，途径苏黎世运河至印度。然而合同签订后，苏黎世运河因地区冲突而临时关闭，船只必须绕道好望角，航运成本因此增加了1/3。法官认为，Shell International Marine作为谨慎的航运公司，其在签订合同时应当能够预见当下的紧张政治形势可能导致苏黎世运河关闭，以及航运成本的上涨1/3，因此苏黎世运河关闭及航运成本的调整在签订合同时属于可预见风险。法院进一步论述，可预见风险导致的履约成本显著上升，并不构成商业上不现实的情形。因此，法院判决Shell International Marine公司履行原合同中的义务，承担所有航运成本。

2)缝纫机买卖合同中，约定付款币种后，汇率变化

在Bernina Distribution Inc., v. Bernina Sewing Machine Co.一案中，Bernina Sewing Machine公司承诺向Bernina Distribution公司进行缝纫机的供货。[9]合同的价格条款约定，Bernina Sewing Machine以瑞士法郎为计费货币从瑞士的厂商进货，再以美元为计费货币卖给Bernina Distribution公司。合同签订后，双方履行之前，美元汇率上涨。Bernina Distribution公司以汇率浮动导致履行不现实为由，向法院请求免于支付原价款。

法院认为，多币种交易的货物买卖合同中，合同当事人作为审慎的商人，应当已经预见汇率浮动造成的商业风险，因此该风险属于交易的正常风险，不构成履行不现实。依据合同，Bernina Distribution公司应当按照原价款向Bernina Sewing Machine公司支付足额的美元。

3)钢铁买卖合同中，合同签订后钢铁价格上涨

在Roth Steel Products v. Sharon Steel Corp.一案中，Roth钢铁公司约定以固定价格向Sharon钢铁公司购买热轧钢，数量为每月200吨。[10]合同签订后，钢铁行情利好，导致热轧钢的价格上涨，卖方Sharon钢铁公司拒绝按原合同价款供应产品。Roth钢铁公司诉Sharon钢铁公司违约，而Sharon钢铁公司以商业履行不现实为由进行违约抗辩。

法院认为，作为审慎且经验丰富的钢铁企业，Sharon钢铁公司在签订合同时，应当知道钢铁原料的供应紧缺，因此应当预见后续钢铁产品的价格上涨。该上涨属于Sharon钢铁公司的可预见商业风险，对于Sharon钢铁公司的履行不现实抗辩不予支持。

三、疫情是否构成履行不现实？

在笔者检索的案例中，未发现加州及德州法院就“瘟疫”或“传染性疾病”是否属于合同履行不现实的情形做出过判决。

依据上述判例的思路，若以本次“新冠肺炎”疫情在个案中提起履行不现实的违约抗辩，申请方可参考下列因素，衡量其属于一般商业风险或是极端商业风险：

1.疫情造成的履约困难具有暂时性或长期性？

2.疫情是否导致合同目的无法实现？

3.疫情造成的额外履约成本是否畸高，使交易背离商业本质？

4.考虑到合同双方当事人所在的行业，疫情所致的履约风险是否可预见？

从事前预防的角度来看，由于普通法下暂无法定不可抗力制度，在合同中约定尽可能完善的不可抗力条款能够最大程度的保障当事人利益。正如上文提到的Taylor v. Caldwell一案虽为普通法下适用情势变更首开先河，但该案法官也在判决中指出若涉案合同具有明示或暗示的条款，即使在意外损坏的情况下，当事方的义务也要继续履行，则Caldwell的原合同履行义务不应免除。对交易活动中意思自治原则的尊重是普通法的核心价值之一。

从事后救济的角度来说，如果合同中没有约定不可抗力条款或者约定的不可抗力条款不适用于本次“新冠肺炎”疫情，情势变更制度则是意外事件来临时合同当事人最有力的救济途径。从上述判例中，我们不难发现法院保护意外事件所致的履约风险的同时，也防止合同方利用情势变更制度规避正常商业风险，因此区分“一般商业风险”与“极端商业风险”是美国法下情势变更制度的关键所在。

随着中美贸易日趋频繁，中方企业在与美方企业商谈贸易合同时，通常约定以美国外贸交易量最大的德州或加州法律为准据法。为此，中方须对美方的情势变更制度有所了解，方能提前规划意外事件带来的履约困难，做到知己知彼、百战不殆。

注释：

1.http://www.worldstopexports.com/americas-top-20-export-states/.

2.Taylor v. Caldwell, [1863] EWHC QB J1.

3.Uniform Commercial Code, Article §2-615(a).

4.Uniform Commercial Code, Article §2-615 Comment 3.

5.Uniform Commercial Code, Article §2-615 Comment 4.

6.Asphalt International Inc., v. Enterprise Shipping Corp., S.A.667 F.2d 261(CA 2, 1981).

7.Federal Pants, Inc. v. Stocking, 762 F2d 561 (CA 7, 1985).

8.American Trading & Production Corp. v. Shell International Marine, Ltd., 453 F.2d 939 (2d Cir. 1972).

9.Bernina Distribution Inc. v. Bernina Sewing Machine Co., 646 F.2d 434 (CA 10, 1981).

10.Roth Steel Products v. Sharon Steel Corp., 705 F. 2d 134 (CA 6, 1983).

（萧达莎 陈方菡）